Blog del Grupo SEJ-058 “La Gaceta de Armaño”
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LA GACETA DE ARMAÑO
BLOG DEL GRUPO SEJ-058 “CÁTEDRA DE ESTUDIOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS TOMÁS Y VALIENTE”
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José Joaquín Fernández Alles
(7 de agosto de 2023)
Estos días se nos está intentado convencer de que el resultado de las elecciones del 23-J ha dividido España en dos bloques -no hay memoria histórica- liderados por sendos candidatos, ambos con aspiraciones a ser propuestos a la Presidencia del Gobierno, pretensión que sus respectivos portavoces justifican en el hecho que los dos han ganado. En el caso de uno de los dos “ganadores”, la llave de La Moncloa depende de la voluntad de un prófugo de la justicia cuyo objetivo confeso se dirige a romper España y cuyas condiciones de negociación sintonizan con la de otros partidos separatistas: reclamar sin disimulos un referéndum vinculante para proclamar su soberanía. A simple vista, se trata de una rentable y vieja coartada concebida para mejorar sus posiciones en el sistema de financiación autonómica a costa de la calidad de los servicios públicos de otras CCAA y del incremento de una de por sí insostenible deuda pública. Pero, a medio plazo, se convierte en una torpe estrategia que, además de endosar una pesada carga a las generaciones presentes y futuras, provoca un efecto rebote a los entes descentralizados porque debilita intensamente la capacidad soberana de negociación del Gobierno ante la UE en asuntos de interés autonómico. Para preparar el terreno, unos ajenos a la realidad y otros con ánimo de engañar, ya se habla sin rubor de España como “nación de naciones” o “país de países” y de otras incoherencias.
Igual que en otras ocasiones, como cuestión de fondo subyace el intento de negar o banalizar la consideración de la Constitución como norma y como punto de encuentro, y aunque no nos guste reconocerlo, la inexistencia de un relato compartido común al conjunto de los españoles y territorios. Todo lo cual está siendo motivo de reflexión académica estos días en la conmemoración del siglo y medio de la publicación de los primeros Episodios Nacionales sólo tres años después del “Año Galdós” (centenario de su nacimiento), que quedó muy mermado por las limitaciones derivadas del confinamiento.
Desde 1873, y en cinco series que llegarían al año 1912, las célebres 46 novelas históricas del escritor de Las Palmas lograrían consagrarse como el más leído relato colectivo español del siglo XIX y de las primeras dos décadas del siglo XX. Aunque se han editado contribuciones interesantes conducentes a la misma finalidad, ningún autor ha conseguido ofrecer un relato semejante para el siglo XX y lo que llevamos del XXI.
Como Faulkner o Updike en Estados Unidos, Dickens o Scott en Reino Unido, Balzac en Francia, Fontane en Alemania, o Queiroz y Pessoa en Portugal (naciones donde esta tarea ha sido continuada), Galdós nos ha legado una narración realista destinada a ser asumida con independencia de ideologías, territorios o generaciones. Inspirado en el principio de que “la imagen de la vida es la novela” y superadas las aceradas críticas sostenidas contra su obra, el insigne canario nos ayuda a cumplir uno los requisitos esenciales de una sociedad democrática que se dota de una Constitución entendida como pacto fundacional (Badura) y como norma fundamental para la convivencia: la narración crítica de una historia colectiva diversa y vinculada a valores compartidos que, al mismo tiempo, puede fundamentar culturalmente el patriotismo constitucional (Loewenstein, Sternberger) como patrimonio de todos sin posibles apropiaciones partidistas. En síntesis, una España que puede ser enseñada sin manipulaciones y transmitida con normalidad de generación en generación.
En observancia de este objetivo insoslayable en todo Estado que normativamente merezca el calificativo de “constitucional”, el contexto cultural de los Episodios Nacionales, y no solo su realismo literario, sentó las bases para la aceptación por todos de la historia contemporánea de España. La España de Galdós es también la España de Moret, Giner de los Ríos, Concepción Arenal, Castelar o Azcárate, esto es, la España que lucha por la buena educación, la igualdad, el parlamentarismo de altura y la vuelta a Europa. Una España que influiría en Juan Ramón, Antonio Machado o Lorca, y en el ámbito del Derecho Político, en los maestros de la primera mitad del siglo XX, principalmente Posada y Ayala, y a través de estos, de autores de la Escuela de Madrid (Marías o Zambrano) y de otros pensadores, en los redactores de nuestra Constitución, en aplicación de la cual se produjo el retorno de España a la normalidad y a Europa.
Convertida hoy la UE en uno de los “niveles de gobierno del Estado”, la inacabada narración sobre España se inserta con naturalidad en la historia europea y en su Derecho Constitucional común. Es precisamente en el seno de nuestra “forma de gobierno multinivel”, donde resulta imposible toda pretensión nacionalista de alcanzar una soberanía que ni pertenece al Parlamento o al Gobierno – nadie da lo que no tiene– ni tampoco presenta la más mínima viabilidad política y económica. Siempre con la referencia europea, y dado que los partidos políticos y las instituciones acusan evidentes señales de agotamiento y falta de ideas, sigue correspondiendo a la sociedad la vocación y la responsabilidad de continuar el objetivo galdosiano de lograr el relato común de todos los españoles.
Para citar: José Joaquín Fernández Alles, “Episodios Nacionales”, La Gaceta de Armaño. Blog de la Cátedra de Estudios Jurídicos y Económicos Francisco Tomás y Valiente. 7 de agosto de 2023, https://sej058.uca.es/wp-content/uploads/2023/08/BLOG-AGOSTO-2023.pdf
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LECTURAS Y RELECTURAS PARA EL VERANO DE 2023
José Joaquín Fernández Alles
(9 de julio de 2023)
No hay verano sin la recepción de los tradicionales correos electrónicos de antiguos alumnos, muchos de ellos amigos unidos por la correspondencia virtual, solicitando recomendación para lecturas veraniegas y, en algunos casos, sugiriendo novedades editoriales. Como síntesis de las respuestas de las dos últimas semanas, se relaciona una lista incompleta de lecturas (o relecturas) que, sin ningún ánimo de exhaustividad y siempre desde la perspectiva del objeto del Derecho Constitucional, pueden ser directa o indirectamente interesantes y, en determinados supuestos, recordatorio obligado.
Para entender los fundamentos del Derecho, de Robert Alexy, La doble naturaleza del Derecho (Trotta, Madrid, 2016), de Manuel Atienza, El sentido del Derecho (Ariel. Madrid, 2012), de Norberto Bobbio, Iusnaturalismo y positivismo jurídico (Trotta. Madrid. 2018), y de Luigi Ferrajoli, Principia Iuris. Volumen. 1. Teoría del Derecho y Volumen 2. Teoría de la democracia (Trotta. Madrid. 2016).
Para repasar los antecedentes históricos clásicos del Estado, se recomienda la lectura de Marco Tulio Cicerón, Ataque a un enemigo de la libertad (Taurus. Barcelona. 2018), de Jean Bodin, Los seis libros de la República. Introducción y traducción de Pedro Bravo Gala (Tecnos. Madrid. 2006), y de Montesquieu (Barón de, Carlos Luis de Secondat), Del espíritu de las leyes (varias editoriales). En el caso de los elementos del Estado, nuestra formación se enriquecerá con la obra de William Shakespeare, Sobre el poder (Taurus. Barcelona, 2012), y de Francisco Rubio Llorente, La forma del poder (CEPC. Madrid, 1993). Como prevención sobre los nacionalismos y los historicismos, las obras referenciales de Popper (La sociedad abierta y sus enemigos; Las miserias del historicismo…) y de Rabindranath Tagore, Nacionalismo (Taurus. Barcelona. 1ª Reimpresión. 2019).
Para reflexionar organizadamente sobe la historia constitucional española, es asimismo recomendable la obra señera de Agustín de Argüelles, Discurso preliminar a la Constitución de 1812 (CEC, Madrid. 1981), de Luis Sánchez Agesta, “Cádiz, en los días de las Cortes” (Revista Gades, 16, 1987), de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, Historia Constitucional de España (Parcial Pons. Madrid. 2020), de Manuel Fernández Álvarez, Jovellanos, el patriota (Espasa. Madrid. 2001) y de Francisco Tomás y Valiente, Génesis de la Constitución de 1812. Urgoiti Editores. Pamplona. 2011. En el ámbito de los específicos fundamentos históricos y futuros del Derecho Constitucional español, resulta imprescindible la obra de Adolfo Posada, Hacia un nuevo Derecho Político. Reflexiones y comentarios (Reus. Madrid. 2009).
En relación con el fundamento personalista del Estado, de Jacques Maritain, El hombre y el Estado (Encuentro. Madrid. 2023), de Edith Stein, Una investigación sobre el Estado (Editorial Trotta. Madrid. 2019) y de Manuel García Morente, Ensayos sobre el progreso (Encuentro. Madrid. 2011).
Para comprender la configuración esencialmente europea de nuestro Derecho, se aconseja la lectura de Eduardo García de Enterría: La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público Europeo (Editorial Civitas, Madrid, 2009), de Tamar Herzog, Una breve historia del Derecho Europeo (Alianza Editorial. Madrid, 2019), de Richard N. Coudenhove-Kalergi, Paneuropa (Encuentro. Madrid. 2010), de René Lejeune. Robert Schuman, padre de Europa (Encuentro, Madrid, 2009), de Alcide de Gasperi. Europa. Escritos y discursos (Encuentro, Madrid, 2011), de Luis Suárez Fernández, Los creadores de Europa: Benito, Gregorio, Isidoro y Bonifacio (EUNSA, 2005) y de Miguel Artola, El legado de Europa (Editorial Kailas. Madrid. 2016).
Las obras de Smend, Hesse, Heller, Stein, Schneider y Häberle son de ineludible lectura para conocer la construcción dogmática del Estado constitucional en la Europa continental, en particular, de Rudolf Smend, Constitución y Derecho Constitucional (CEC. Madrid, 1987) y de Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional (CEC, Madrid, 1983). La insoslayable definición de la estatalidad abierta se trata en la obra colectiva de Von Bogdandy, Cruz Villalón y Huber, El Derecho constitucional en el espacio jurídico europeo (Tirant lo Blanch, Valencia 2013), la definición del constitucionalismo multinivel y el gobierno multinivel ha sido la principal aportación de la obra de Ingolf Pernice; el necesario planteamiento relacional del Derecho Constitucional se defiende por Pablo Lucas Verdú en su Teoría general de las articulaciones constitucionales (Dykinson. Madrid. 1998), y en relación con la dimensión cultural del constitucionalismo, aún resultan pertinentes las obras de Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución (Ariel. Barcelona, 1986), Dolf Sternberger, Patriotismo constitucional (Universidad de Externado. 2001) y Alessandro Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo (Il Mulino. Bologna. 2002). Por su carácter sistemático y su impronta sapiencial, conviene también la lectura de Raúl C. Van Caenegem, Jueces, legisladores y profesores (Palestra, 2011).
Sobre el carácter fundacional y pactado de la Constitución, de Abraham Lincoln, El Discurso de Gettysburg y otros escritos de la Unión (Tecnos. Madrid. 2005), de Alexis de Tocqueville, La democracia en América, y de Eduardo García de Enterría, La Constitución Española de 1978 como pacto social y como norma (Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número conmemorativo, 2008).
Una teorización muy eficaz sobre la caracterización democrática del Estado se incluye en los libros de John Stuart Mill, Sobre el gobierno representativo. Alianza Editorial (Madrid. 2016), Bernard Manin, Los principios del gobierno representativo. (5ª Reimp. Alianza Editorial. Madrid. 2016) y Giovanni Sartori, Teoría de la Democracia (2 Vols. Alianza Editorial. Madrid, 1987). La caracterización del Estado constitucional de Derecho se encontrará en la obra de Eduardo García de Enterría, “Los fundamentos constitucionales del Estado” (Revista Española de Derecho Constitucional, 52, 1998), mientras que la teoría de los derechos fundamentales está presente en la obra de Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (CEC, Madrid, 1993). Por su parte, el sistema de producción de normas en España se explica en la monografía de Ignacio de Otto Pardo. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes (Arial. Madrid; a pesar de ser una obra de 1987, es el tratado más completo sobre el sistema de fuentes).
Respecto a la caracterización del Estado social, se recomiendan las lecturas de Concepción Arenal. Memoria sobre la igualdad (Letras Hispánicas, Madrid, 2000), de Luigi Ferrajoli, Manifiesto por la igualdad (Trotta. Madrid. 2019) y de Gabriel Guillén Kalle y Joaquín Almoguera Carreres, Francisco Ayala (1927-1936). La Ciencia Política como Ciencia de la realidad. La constitucionalización del Derecho social (Reus. Madrid. 2007).
Para el conocimiento de los primeros fundamentos de la autonomía territorial en España, debe tenerse en consideración la obra de Eduardo Luis Llorens. La autonomía en la integración política. La autonomía en el Estado moderno. El Estatuto de Cataluña. Textos parlamentarios y legales (Reus. Madrid. 2008).
Una reflexión crítica de la democracia con propuestas de reforma y adaptación a la realidad, se contiene en las obras de Juan José Linz, La quiebra de las democracias (Alianza Editorial. Madrid. 2021), de Alejandro Nieto, Corrupción en la España democrática, y El desgobierno de lo público (Ariel. Barcelona, 1997 y 2008, respectivamente), de Daron Acemoglu, James A. Robinson, ¿Por qué fracasan los países? (Ediciones Deusto. Barcelona. 2012), de Zygmunt Bauman, Estado de crisis (Paidós, Barcelona, 2016) y Tiempos líquidos (Tusquets, Barcelona, 2017) y de Michael J. Sandel, El desconcierto democrático. En busca de una filosofía pública (Debate. Madrid. 2022).
Finalmente, un planteamiento de futuro sobre el Estado y sus posibles desarrollos se analiza en la obra de Luigi Ferrajoli, Constitucionalismo más allá del Estado (Trotta, Madrid, 2018).
Para citar: José Joaquín Fernández Alles, “Lecturas y relecturas para el verano de 2023”, La Gaceta de Armaño. Blog de la Cátedra de Estudios Jurídicos y Económicos Francisco Tomás y Valiente. 9 de julio de 2023, https://sej058.uca.es/wp-content/uploads/2023/08/BLOG-JUL-2023.pdf
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LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN: ¿CIUDAD AUTÓNOMA?
José Joaquín Fernández Alles
(14 de marzo de 2022)
El día 10 de marzo de 2022, el Pleno del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción (Cádiz) ha aprobado un acuerdo para elevar al Consejo de Ministros la solicitud de celebración de una consulta popular sobre la conversión de este municipio en Ciudad Autónoma. El acuerdo de iniciación del procedimiento había sido aprobado por el Pleno del ente local el día 8 de julio de 2021.
Pues bien, si nos atenemos a las informaciones y documentos publicados, al Gobierno de la Nación le asistirían sólidos fundamentos constitucionales, de oportunidad política y de técnica legislativa para desestimar la petición. Además, estos fundamentos serían relevantes a los efectos del artículo 2.2 de la Ley 2/2001, de 3 de mayo, de Regulación de las Consultas Populares Locales en Andalucía, cuyo tenor literal dispone: “En ningún caso podrán someterse a consulta popular local asuntos cuando alguna de las opciones a escoger resulte contraria al ordenamiento jurídico”.
a) Fundamentos constitucionales: En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de acceso a la autonomía reconocido a las nacionalidades y regiones en el artículo 2 y Título VIII de la Constitución de 1978 se ha articulado a través de los procedimientos regulados en la propia Constitución y siempre con consenso político. En cumplimiento de uno de esos procedimientos, concretamente el establecido en el artículo 151 de la Constitución, y por Acuerdo de agosto de 1979, el Pleno del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción (Provincia de Cádiz), una vez alcanzado el consenso político a nivel local y autonómico, acordó incorporarse al procedimiento de acceso a la autonomía de Andalucía por la vía del artículo 151, cuyo primer apartado dispone textualmente: “la iniciativa del proceso autonómico sea acordada dentro del plazo del artículo 143.2, además de por las Diputaciones o los órganos interinsulares correspondientes, por las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que represente…”. De esta forma, el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción pudo ejercitar, como también ejercitaron las Diputaciones Provinciales y más 95% de los municipios andaluces, la iniciativa de acceso a la autonomía como parte del procedimiento de acceso a la autonomía de Andalucía. El Pleno del Ayuntamiento de La Línea lo ejercitó libremente, por consenso político y en la fase procedimental oportuna prevista constitucionalmente a tal fin (normas ya consideradas de Derecho transitorio), cuya tramitación oficial comenzó en el año 1978 y finalizó en el 1981.
Durante cuatro décadas, una vez cumplimentada la iniciativa autonómica y alcanzada la autonomía política, la Comunidad Autónoma de Andalucía ha podido ejercitar y ha ejercitado, respecto al territorio de La Línea de la Concepción, las competencias políticas y administrativas afectantes a su territorio (educación, servicios sociales, urbanismo, modernización su economía, fomento…) que corresponden estatutariamente a la autonomía política solicitada en su momento por el Pleno del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción junto a los otros sujetos previstos por la Constitución. Y, además, las ha ejercitado con un nivel de autonomía política (potestad legislativa y Parlamento propio) que no correspondería a una Ciudad Autónoma como Ceuta o Melilla. En tal sentido, la conversión de La Línea de la Concepción en Ciudad Autónoma, supondría un retroceso en términos de autonomía política para los vecinos de La Línea de la Concepción, quienes dejarían de estar representados en un Parlamento autonómico con potestad legislativa.
Sobre la posibilidad de ejercitar de nuevo la iniciativa de acceso a la autonomía por parte de un municipio que ya participa de la autonomía política constitucionalmente reconocida (pertenece a la Comunidad Autónoma Andalucía), y en relación con el carácter abierto o cerrado de nuestro Estado, debe recordarse que, desde la creación de la Comunidad Autónoma de Andalucía en 1981 (insistimos, a cuya iniciativa constitucionalmente regulada en el artículo 151 CE se incorporó el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción en 1979), el proceso autonómico ha permanecido y permanece abierto, en el sentido de que se ha podido reformar y siempre cabría reformar el Estatuto de Autonomía, ampliar las competencias autonómicas y modernizar sus estructuras políticas. E incluso cabría el acceso a la autonomía de territorios que no ejercitaron ese derecho o la segregación de un municipio para formar parte de otra Comunidad Autónoma. Sin embargo, este carácter abierto y dinámico del proceso autonómico y el proceso autonómico en sí mismo considerado nunca podrán confundirse con los particulares trámites constitucionales de acceso a la autonomía previstos en la Constitución, normas de Derecho Constitucional transitorio que en el caso andaluz ya quedó terminado en 1981 una vez ejercitado libremente (con participación del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción) y en el momento procedimental oportuno según los términos previstos en el citado artículo 151 CE.
Afirma el profesor Alonso de Antonio recogiendo un parecer doctrinal mayoritario (Clavero Arévalo, Ripollés Serrano…) que, con la aprobación de los Estatutos de Autonomía de Ceuta y Melilla, “se cierra el diseño del mapa autonómico español” y, según el Acuerdo de 2005 del Consejo de Ministros por el que se solicitó un Informe al Consejo de Estado sobre la reforma constitucional, las “Comunidades Autónomas ya no serán una posibilidad constitucional, sino sujetos políticos pertenecientes a la Constitución misma”. En el propio Informe emitido en 2006 a petición del Gobierno de la Nación, el Consejo de Estado daría por concluido el proceso autonómico afirmando sobre el artículo 144: “Los apartados a) y c) de este artículo (…) quedan privados de sentido por las mismas razones que llevan al vaciamiento del artículo precedente”, y recomendando la siguiente redacción: “Las Cortes Generales, a propuesta del Gobierno y siguiendo el procedimiento previsto para la reforma de los Estatutos, podrán, por motivos de interés nacional, autorizar o acordar, en su caso, un Estatuto de Autonomía singular para territorios que actualmente no estén integrados en ninguna Comunidad Autónoma” (Informe del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2006, p. 180).
En síntesis, atendiendo a una interpretación histórica, finalística y sistemática del Estado de las Autonomías, nuestra Constitución reconocería en la actualidad un derecho a acceso a la autonomía de territorios que no la han ejercitado aún, bien para agregarse a otra Comunidad Autónoma, bien para constituirse en Comunidad Autónoma o Ciudad Autónoma, e incluso cabría un derecho a la segregación de un municipio de su Comunidad Autónoma para integrarse en otra Comunidad Autónoma. Pero no un derecho de los municipios integrados en una Comunidad Autónoma a convertirse en Ciudad Autónoma.
b) Fundamentos de oportunidad política: Una propuesta sin consenso político.- 43 años después de ejercitar con los demás municipios y provincias de Andalucía el derecho de acceso a la autonomía, el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, sin consenso político entre los partidos representados en el Pleno (aunque cuente con 21 de los 25 concejales) y en los órganos estatales y autonómicos competentes en este proceso, desea ejercitar el derecho de acceso a la autonomía para lograr ser una Ciudad Autónoma alegando que sería la solución a los problemas que padece la ciudad en el ámbito económico, social y de la seguridad, en una parte significativa afectantes a competencias exclusivas del Estado. A tal fin, el Pleno del Ayuntamiento ha aprobado elevar al Consejo de Ministros la solicitud de una consulta popular con la siguiente pregunta: “¿Cree usted conveniente que el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción eleve al Gobierno de la Nación y a las Cortes Generales una petición para instar la conversión del municipio en comunidad autónoma, de acuerdo con el art. 144 a) de la Constitución Española?”.
Dos observaciones podrían realizarse al respecto. En primer lugar, que esta conversión supondría la división del territorio andaluz y, al mismo tiempo, la separación de La Línea de la Concepción de sus instituciones políticas y administrativas; en otras palabras, el municipio quedaría fuera de Andalucía. Y, en segundo lugar, que la propuesta se presenta sin consenso político entre los partidos que concurren a la tramitación y la aprobación de la celebración de la consulta y sobre su objeto.
c) Fundamentos de técnica legislativa: Una propuesta sin justificación objetiva y razonable.- La propuesta se presenta sin memoria económica, sin estudio del impacto legislativo y sin justificación objetiva y razonable sobre la relación posible entre la conversión del municipio en Ciudad Autónoma y la solución a sus problemas sociales, económicos y de seguridad.
Sobre la falta de memoria económica, cabría observar que, en la actualidad, el municipio de La Línea de la Concepción alcanza una renta bruta media declarada por habitante (7º lugar a nivel provincial) superior a otros municipios como Jerez de la Frontera o Chiclana de la Frontera, y muy superior a la de municipios como Sanlúcar de Barrameda o Barbate.
Respecto a la omisión de un estudio de su impacto legislativo y sobre la falta de una justificación objetiva y razonable acerca de la relación posible entre la conversión del municipio en Ciudad Autónoma y la solución a sus problemas sociales, económicos y de seguridad, cabría recordar que diversos informes y estudios explican que los problemas más específicos y graves de La Línea de la Concepción se refieren a materias que están vinculadas a su carácter fronterizo con Gibraltar y que, por tal motivo, comprometen sustancialmente el ámbito de las competencias del Estado (el Ministerio del Interior en el caso de la seguridad, o el Ministerio de Asuntos Exteriores Unión Europea y Cooperación en el caso de las relaciones internacionales de España y Reino Unido). En este sentido, al tratarse de competencias exclusivas del Estado, nunca podrían ser atribuidas a las competencias de una Ciudad Autónoma.
Como prueba de este carácter estatal de las competencias exclusivas del Estado en presencia, podría apuntarse que el día 3 de octubre de 2017, la representación de España declaró ante Naciones Unidas (Comisión de Política Especial y Descolonización): “El régimen fiscal de excepción del que se dotó a Gibraltar, tanto para las sociedades como para el consumo, ha generado graves distorsiones en la economía de la zona en detrimento de las arcas españolas, de la UE y de la prosperidad de la región. Ha generado una riqueza considerable en el Peñón, contra la que nada tenemos aunque sí nos hubiera gustado que las autoridades del Peñón empleasen una parte en el cuidado del medioambiente y hubiesen construido en algún momento una estación depuradora de aguas residuales urbanas, que hoy por hoy vierten al mar sin más. Lo que sí nos preocupa es la ventaja injusta e ilegítima que este régimen proporciona a la economía del Peñón y los tráficos ilícitos a los que da origen, en particular el contrabando de tabaco, en manos ya de estructuras de crimen organizado, que ha generado verdaderas situaciones de tensión y peligro en los municipios colindantes, obligando a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado españoles a reforzar sus efectivos en la región y poniendo en peligro la seguridad de las personas” (Representación de España ante la ONU, 2017). Otros problemas alegados por el Ayuntamiento se relacionarían con competencias educativas, de servicios sociales y de desarrollo económico atribuidas estatutariamente a la Junta de Andalucía.
Además, el carácter supralocal (estatal o autonómico) de los problemas alegados por el municipio sería relevante a los efectos del artículo 2 de la Ley 2/2001, de 3 de mayo, de Regulación de las Consultas Populares Locales en Andalucía, cuyo apartado 1 dispone que la “consulta popular local es el instrumento de conocimiento de la opinión de los vecinos sobre asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para sus intereses”.
Por último, debido a la no justificación razonable y objetiva sobre la adecuación entre los medios propuestos (creación de una Ciudad Autónoma) y los fines indicados (resolución de problemas alegados), también quedaría desvirtuada la eficacia de la propuesta, así como su necesidad y su proporcionalidad, que son requisitos de técnica legislativa aplicables a la tramitación de toda norma legal o reglamentaria. En tal sentido, parecería más idóneo sustituir la citada propuesta por la adopción coordinada y sostenida en el tiempo de iniciativas de servicio público (educación, servicios sociales…) y fomento (ayudas, subvenciones…) que, con el fundamento de previos estudios sociológicos y económicos, estén dirigidas eficaz y directamente a los ciudadanos y familias del Campo de Gibraltar que padecen situación de marginalidad y vulnerabilidad.
Para citar:
José Joaquín Fernández Alles, “La Línea de la Concepción: ¿Ciudad Autónoma?”, La Gaceta de Armaño. Blog de la Cátedra de Estudios Jurídicos y Económicos Francisco Tomás y Valiente. 1 de noviembre de 2021, https://sej058.uca.es/wp-content/uploads/2021/11/BLOG-MAR-2022.pdf
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José Joaquín Fernández Alles
(1 de noviembre de 2021)
Hasta la primavera de 2022 se está celebrando la Conferencia sobre el futuro de Europa, que coincide en el tiempo con las recientes tensiones constitucionales entre Polonia y la UE y con otras cuestiones de gran relevancia política y económica que nos advierten sobre el nivel de división que actualmente reina en Europa, principalmente en el ámbito de los fundamentos de la integración europea y del modelo de sociedad que la sustenta.
Tras la II Guerra Mundial, tres Estados europeos, Francia, Italia y Alemania, alumbraron un modelo constitucional que, como superación de las experiencias totalitarias y criminales de entreguerras, se ha basado en la “forma de Estado” que conocemos como Estado de Derecho, democrático y social (y federal en el caso de Alemania). Entre otros rasgos, cuatro contenidos han definido esta “forma de Estado” en el contexto europeo: a) el carácter sagrado de la vida humana y de su dignidad, presente en el art. 1 del texto constitucional alemán (o en el art. 10.1 de la Constitución Española), y el reconocimiento de unos derechos constitucionalizados; b) la vocación europea del Estado, dirigida a la recuperación de un espacio cultural común con raíces milenarias (helenísticas, romanas, germánicas, cristianas…) y articulada a partir de la habilitación prevista en las cláusulas constitucionales legitimadoras de la integración europea (en España, el art. 93 CE); c) la atribución de la función de “supremo intérprete de la Constitución” a los tribunales constitucionales, quienes deben velar por el carácter normativo y supremo de los respectivos textos constitucionales; y d) el respeto al consenso político, social y jurídico inherente al pacto constitucional de convivencia que debe alcanzarse a nivel nacional para que una materia se considere “constitucionalizada”.
A partir de estas premisas y previa la citada habilitación constitucional, esos tres Estados más los tres del BENELUX (Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo) fundaron hace siete décadas el sistema comunitario europeo, organización que siempre ha exigido dos condiciones para ser Estado miembro: la asunción obligatoria del Derecho de la Unión Europea y el cumplimiento de la condición política o de respeto a los contenidos fundamentales del constitucionalismo.
Una vez producida la adhesión de cada Estado en las sucesivas ampliaciones, los lógicos conflictos motivados por las crecientes competencias de la Unión (competencias implícitas, cláusula de flexibilidad o competencias subsidiarias…) han sido sometidos a procedimientos intergubernamentales de leal cooperación y, en su defecto, a la decisión jurisdiccional del Tribunal de Justicia de la UE, cuyas resoluciones deben respetar en todo caso la soberanía o identidad constitucional de los Estados miembros (“identidad nacional”, según el TUE). En los casos conflictivos más enconados, esta identidad nacional y otros títulos como la garantía del estándar de los derechos fundamentales, el control ultra vires o el “derecho a la última palabra” han sido invocados por los tribunales constitucionales de Alemania, Francia, Italia, España, Dinamarca (Tribunal Supremo) o Hungría para defender la soberanía constitucional de los Estados en el marco de unos “diálogos jurisdiccionales” sostenidos desde las sentencias y sagas de sentencias dictadas por esos tribunales constitucionales y por el Tribunal de Justicia de la UE. Aunque estos conflictos han dado lugar a una jurisprudencia muy elaborada, lo cierto es que aún no se ha alcanzado un equilibrio que satisfaga a todos ni tampoco se han incorporado soluciones a tal efecto a los tratados.
El último episodio de estos “diálogos” sobre la primacía del Derecho de la UE y la supremacía de las Constituciones estatales lo está protagonizando la sentencia de 7 de octubre de 2021 del Tribunal Constitucional de Polonia (sobre el derecho a los recursos jurisdiccionales), texto que ha provocado airadas reacciones políticas de las autoridades europeas y un impacto mediático no exento de dramatismo. En principio, como en los demás casos, podríamos atribuir esta nueva tensión a una defectuosa configuración técnico-jurídica de las relaciones que existen entre el principio de supremacía de las Constituciones de los Estados y el principio de primacía del Derecho de la UE (esta primacía no está recogida en los tratados). Sin embargo, como en la mayoría de los supuestos anteriores, también subyacen cuestiones de fondo que no pueden soslayarse: las luchas ideológicas, de intereses y de poder que, en un contexto de crisis, sin los liderazgos de antaño ni sólidos fundamentos políticos que ilusionen a los ciudadanos, arrastran a la UE a defender mezclados y con igual vehemencia contenidos constitucionales irrenunciables (separación de poderes, control jurisdiccional de la autoridad…) y planteamientos meramente partidistas o ideológicos.
Debemos recordar que el sistema de integración europea se fundó a partir de los cimientos políticos comunes recuperados por líderes como Schuman, Adenauer, Monnet, De Gasperi o Spaak, conforme a una “visión humanista” que, por ejemplo, reconoce la preservación de los valores europeos, la promoción del Estado social, la tutela de los derechos de los refugiados o la protección de la vida humana. Según relevantes autores, esta perspectiva humanista fundacional ha podido quedar parcialmente reorientada o reemplazada, sin base jurídica en los tratados ni autorización de los parlamentos nacionales, por políticas señaladamente ideológicas promovidas o financiadas por la UE, muchas veces contradictorias (unas de izquierdas y otras de derechas), y casi siempre susceptibles de afectar de forma directa a los consensos constitucionales de los Estados miembros y a la interpretación suprema de sus tribunales constitucionales. De tal manera que, de la Europa humanista, coherente y posibilista que sabía gestionar conflictos más graves que los actuales, podría haberse transitado hacia una Europa más débil, incoherente y dividida: la “Europa de la resiliencia”, frente a la cual nadie está en condiciones de tirar la primera piedra porque muchos Estados miembros, incluidos Polonia, Italia, Alemania o España, también incurren en estas derivas y contradicciones condicionadas por el calendario electoral.
Por todo ello, y dado el contexto de creciente deterioro de la unidad europea, parece razonable que, mientras no se regulen de forma completa las relaciones entre el principio de supremacía constitucional y el principio de primacía del Derecho de la UE, y mientras no se aclare en una Conferencia intergubernamental qué fundamentos han de inspirar el proyecto europeo del futuro, la UE se centre en el cumplimiento del Derecho de la UE y en la recuperación de la unidad, respetando lealmente el espacio constitucional de los Estados miembros, a quienes debe su existencia y su legitimidad jurídica.
Para citar;
José Joaquín Fernández Alles, “La unidad europea”, La Gaceta de Armaño. Blog de la Cátedra de Estudios Jurídicos y Económicos Francisco Tomás y Valiente. 1 de noviembre de 2021, https://sej058.uca.es/wp-content/uploads/2021/11/BLOG-NOV-2021.pdf
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LA EUTANASIA EN LA LO 3/2021: UNA PRESTACIÓN AUTONÓMICA
José Joaquín Fernández Alles
(27 de marzo de 2021)
El día 25 de marzo, en el mismo mes en que una iniciativa similar se rechazaba en el Parlamento francés o la ley lusa sobre la eutanasia se declaraba inconstitucional por el Tribunal Constitucional de Portugal, en España el BOE publicaba la LO 3/2021, de regulación de la eutanasia o del “derecho a solicitar la prestación de ayuda para morir”, al que debe calificarse como un “derecho de prestación autonómica”.
En efecto, en primer lugar, en cuanto a su naturaleza jurídica prestacional, la LO 3/2021 califica este derecho como “derecho de prestación”, o más claramente, como el derecho individual a una “prestación” que gestionan las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas, y no como derecho de la primera o segunda generación de los derechos. Según el artículo 4.1. Derecho a solicitar la prestación de ayuda para morir: “1. Se reconoce el derecho de toda persona que cumpla los requisitos previstos en esta Ley a solicitar y recibir la prestación de ayuda para morir”. Por tanto, se trata como un derecho de tercera o cuarta generación, sin la más mínima concesión, en coherencia con la teoría constitucional sobre los derechos, a una hipotética calificación como derecho fundamental. Aunque el Preámbulo afirma que “esta Ley introduce en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo derecho individual como es la eutanasia” (el concepto de “derecho individual” está restringido constitucionalmente al ámbito de la irretroactividad del artículo 9.3 y ni siquiera lo menciona el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la RAE), lo cierto es que el Preámbulo de la LO 3/2021 solo denomina como “derecho fundamental” el derecho a la vida y “otros derechos y bienes, igualmente protegidos constitucionalmente, como son la integridad física y moral de la persona (art. 15 CE), la dignidad humana (art. 10 CE), el valor superior de la libertad (art. 1.1 CE), la libertad ideológica y de conciencia (art. 16 CE) o el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE)”. Como prestación que es, se incorpora a “la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud” y se garantiza su financiación pública y “su prestación en centros privados o, incluso, en el domicilio”, según reza el Preámbulo de la referida ley orgánica.
El supuesto de hecho habilitante de la prestación está determinado por uno de los dos conceptos definidos por el artículo 3 de la Lo 3/2021: 1º) Padecimiento grave, crónico e imposibilitante, definido como” situación que hace referencia a limitaciones que inciden directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no permite valerse por sí mismo, así como sobre la capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para quien lo padece, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico; o bien 2º) “Enfermedad grave e incurable”, definida como la enfermedad que “por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables sin posibilidad de alivio que la persona considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva”.
En segundo lugar, la naturaleza autonómica de la prestación se traslada también a la naturaleza de su órgano de control y revisión administrativa. A tal efecto, de su vacatio legis general de tres meses solo queda exceptuado el artículo 17 con la finalidad de que, antes de su entrada en vigor, se puedan crear las Comisiones de Garantía y Evaluación de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades Autónomas, órganos de naturaleza autonómica y administrativa a quienes genéricamente se atribuye la potestad de “verificar de forma previa y controlar a posteriori el respeto a la Ley y los procedimientos que establece”, entre otras: la resolución de reclamaciones, “verificar en el plazo máximo de dos meses si la prestación de ayuda para morir se ha realizado de acuerdo con los procedimientos previstos en la ley”, detectar “posibles problemas en el cumplimiento de las obligaciones previstas” en la LO 3/2021, esta Ley, proponiendo, en su caso, mejoras concretas para su incorporación a los manuales de buenas prácticas y protocolos” o “resolver dudas o cuestiones que puedan surgir durante la aplicación de la Ley, sirviendo de órgano consultivo en su ámbito territorial concreto”.
Procedimentalmente, para ejercitar el denominado “derecho a solicitar la prestación de ayuda para morir”, se establece la obligatoriedad de presentar dos solicitudes, la tramitación del denominado “proceso deliberativo” a cargo del médico responsable, la firma por el paciente del documento de consentimiento informado y la consulta al “médico consultor”. Una vez tramitada esta primera fase del procedimiento, según el artículo 10 de la LO 3/2021, el presidente de la Comisión de Garantía y Evaluación designará, en el plazo máximo de dos días, a dos miembros de la misma, un profesional médico y un jurista, para que verifiquen si, a su juicio, concurren los requisitos y condiciones establecidos para el correcto ejercicio del derecho a solicitar y recibir la prestación de ayuda para morir. Si la decisión fuera desfavorable o no haya acuerdo entre los dos miembros citados, se elevará la verificación al pleno de la Comisión de Garantía y Evaluación, que decidirá definitivamente. Cuando las resoluciones sean desfavorables, “podrán ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa” y el ·transcurso del plazo de veinte días naturales sin haberse dictado resolución dará derecho a los solicitantes a entender denegada su solicitud de prestación de ayuda para morir, quedando abierta la posibilidad de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa”.
En todo caso, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en la LO 3/2021 sigue implicando la comisión de un delito: Disposición final primera. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, concretamente el apartado 4 y nuevo apartado 5 del artículo 143: “4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3. Según el nuevo apartado 5 del artículo 143 del Código Penal: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia”.
En cuanto al ámbito subjetivo de la LO 3/2021, cabe destacar, por una parte, que además de los menores de edad y de quien no “sea capaz y consciente en el momento de la solicitud”, quedan excluidos los extranjeros cuyo certificado de empadronamiento no “acredite un tiempo de permanencia en territorio español superior a doce meses. Y, por otra parte, que a los profesionales sanitarios directamente implicados en la prestación de ayuda para morir se les reconoce el “derecho a la objeción de conciencia” a través del rechazo o la negativa a realizar la citada prestación “por razones de conciencia”, que se manifiesta “anticipadamente y por escrito”. A tal fin, corresponde a las administraciones sanitarias la creación del registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia a realizar la ayuda para morir, en el que se inscribirán las declaraciones de objeción de conciencia para “facilitar la necesaria información a la administración sanitaria para que esta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir”.
Por último, una vez realizada la “prestación de ayuda para morir”, y en el plazo máximo de cinco días hábiles, el médico responsable deberá remitir a la Comisión de Garantía y Evaluación de su Comunidad Autónoma o Ciudad Autónoma dos documentos separados e identificados con un número de registro, uno de los cuales, el denominado “documento segundo”, deberá recoger: “2.º) Fecha y lugar de la muerte”. La muerte como prestación autonómica.
Este 4 de julio. A propósito de Moret.
José Joaquín Fernández Alles
(4 de julio de 2020)
Este 4 de julio de 2020 se cumplen 150 años de la “Ley Moret” o de los vientres libres, denominada “Ley preparatoria para la abolición de la esclavitud en las Antillas”, que fue promulgada en un contexto de intensa división de la sociedad española sobre la cuestión de la esclavitud y la libertad en Cuba y Puerto Rico.
El proyecto de ley atribuido al estadista gaditano, a la sazón Ministro de Ultramar, y promovido por diputados como Vizcarrondo o Escoriaza, se refería a “la emancipación inmediata de los esclavos” y abría el camino a la completa prohibición de la esclavitud bajo una incisiva presión externa e interna: a) Externa, debido a la política del Reino Unido y de unos Estados Unidos de América reformados constitucionalmente por la XIII Enmienda abolicionista de Lincoln (1865), previa Proclamación de Emancipación de 1863; y b) Interna, como consecuencia del liderazgo político, cultural y social de autores como Olózaga, fundador y presidente de la Sociedad Abolicionista Española; los hermanos Giner de los Ríos, Francisco y José Luis, quien se encargaría de la dirección del periódico El Abolicionista Español; Concepción Arenal, Presidenta de la Sociedad Abolicionista Matritense, en cuyo polémico poema “La esclavitud de los negros” la incansable ferrolana y lebaniega invocaría la “Indignación santa” para reivindicar la abolición del “negro crimen de lesa-humanidad”; Pérez Galdós, quien en sus Episodios Nacionales asumiría años después una expresa denuncia literaria e identificación de conocidos esclavistas; y otros ilustres españoles que se atrevieron a soñar y buscar el bien común en la educación, la justicia o la asistencia social en una España que sólo recompensaba, como es habitual, el servilismo, la ambición o la conservación del poder.
Iniciada la tramitación parlamentaria del proyecto, en una elocuente y magistral intervención reseñada por la prensa europea y americana (20 de junio de 1870), sentenciaría la célebre oratoria del también gaditano Castelar: “La esclavitud moderna tiene una fuente cenagosa que se llama la trata. (…) Grupos de esta Cámara: ¿no tenéis todos el sentimiento de humanidad?”. De esta forma, y con la referencia ya lejana de la extinción de la esclavitud musulmana entre 1769 y 1789, las Cortes Generales retomaban una de las grandes tareas pendientes del constitucionalismo español desde que Agustín de Argüelles viera frustrado en las Cortes de Cádiz los nobles objetivos recogidos por el asturiano en su Discurso Preliminar (“decrete el Congreso abolido para siempre tan infame tráfico”) y, posteriormente, el articulado de la Ley de abolición de 1837 exceptuara la esclavitud ultramarina, de tanta influencia política y empresarial en la Península. Por fin, bajo la inspiración y con el antecedente de las leyes penales de represión del tráfico negrero de 1845 y 1866, el tramo definitivo del abolicionismo activado con la aprobación de la Ley Moret culminaría en la Ley de 1873 para Puerto Rico y la Ley del Patronato de 1880 (legalmente en 1886) para Cuba, donde su aplicación supuso la libertad de más de 25.000 esclavos.
Ahora bien, ni nuestro particular 4 de julio ni la memoria de los demás procesos abolicionistas americanos y europeos impedirían que durante el siglo XX siguieran perviviendo e incluso surgiendo nuevas y más degradantes modalidades de esclavitud, muchas de ellas aún toleradas. Considerado como uno de los grandes negocios ilegales junto a la venta de armas, el blanqueo de dinero o el narcotráfico, el Índice de Esclavitud Global de la Free Walk Foundation y de la Organización Internacional para las Migraciones confirma la indiferencia generalizada de las sociedades “desarrolladas” ante la esclavitud de más de 40 millones de personas: los denominados esclavos del siglo XXI, contabilizados millones de menores de edad sometidos a la prostitución, el trabajo forzoso en las minas o las “fábricas de niños” destinadas al tráfico de órganos. Una gran vergüenza para todos que, a nivel global, ha llevado a la ONU a proponer como Objetivo 8 de Desarrollo Sostenible 2030 el fomento de “medidas eficaces para erradicar el trabajo forzoso, la esclavitud y el tráfico humano” y de otras muchas acciones pensadas para combatir realidades incompatibles con la dignidad del ser humano.
En España, coincidiendo con el 150ª aniversario de la Ley Moret, el recuerdo de los abolicionistas, de los Giner de los Ríos, Arenal o Galdós, y la lectura siempre actual de sus obras, nos interpelan sobre la tibieza de nuestra sociedad hacia las injusticias presentes y nos enseñan que, en situaciones de división, deterioro social y decadente nivel político, los principios y valores del reformismo integrador, del parlamentarismo de calidad y de la esperanza europeísta iluminan, desde la moderación y el consenso, la única senda posible, como recomendaría el último Castelar, para reconstruir y regenerar una nación.
José Joaquín Fernández Alles
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Cádiz
Para citar;
José Joaquín Fernández Alles, “Este 4 de julio. A propósito de Moret” La Gaceta de Armaño. Blog de la Cátedra de Estudios Jurídicos y Económicos Francisco Tomás y Valiente. 4 de julio de 2020, https://redibrig.es/wp-content/uploads/2020/07/BLOG-CAT-1.pdf